永靖研析 | 开发商未取得商品房预售许可证，与购房者签订的《认购协议》的效力？

众所周知，国家为保护广大购房者的利益，规定开发商销售未竣工验收的房产必须取得预售许可证，在未取得预售许可证的情况下不允许买卖，否则将受到相关行政部门的处罚。但是，近年来，不少开发商为尽快回笼资金，尽快赚取利润，在房子还未开工的情况下，即通过各种形式向社会公众宣传房源出售，并通过认购的方式锁定客户、收受定金。

01、基本案情

笔者代理贵阳的一起商品房买卖合同纠纷案件中，某开发商为提前回笼资金，在未取得预售许可证的情况下，与成都某房产经纪机构签订《房产认购框架协议》，约定：成都某房产经纪机构购买某开发商开发的位于贵阳的房屋300余套，房款金额合计2000万余元，房产经纪公司于合同签订当日支付定金200万，在商品房预售许可证下发后30日内，开发商与该房产经纪机构指定人员签订正式的《商品房买卖合同》并办理备案登记。后因开发商违约，未在约定的时间内取得商品房预售许可证，双方产生纠纷，房产经纪公司诉至法院要求解除合同，双倍返还定金。

02、法律分析

（一）什么是商品房预售？法律对于商品房预售有何规定？

1.所谓“商品房预售”，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人，买受人支付定金的行为。区别于“商品房现售”，现售要求房地产开发企业销售的房产必须要取得竣工验收合格证明，符合法定交付条件。

2.《城市房地产管理法》第四十五条：商品房预售，应当符合下列条件:

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

《商品房预售管理办法》第六条：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

因此，《商品房预售许可证》是衡量商品房预售行为是否合法的最直接、最关键的书面证明文件。

（二）开发商未取得商品房预售许可证签订的《认购协议》是否有效？

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

根据上述规定，开发商未取得商品房预售许可证签订的《商品房预售合同》无效，但并未规定在此情况下签订的《认购书》无效。因此，取得商品房预售许可证只是签订《商品房预售合同》的法定条件并非签订《认购书》的法定条件。

（三）本案中，房产经纪公司可否依据《房产认购框架协议》追究开发商的违约责任？

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”

根据《民法典》第五百八十七条规定：“收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”

现因开发商原因未能在《房产认购框架协议》约定的时间内签订正式的《商品房预售合同》，笔者根据经纪公司委托对开发商违约的证据进行固定，包括合同、双方来往函件、会议录音、派出所备案记录等起诉至法院，并申请对开发商相关银行账户冻结，最终法院依法判决开发商在15日内向房产经纪公司双倍返还定金共计人民币400万元。

03、风险提示

本案中，因双方当事人仅仅对商品房的价格、位置等基本信息进行约定，并且对未来签订正式《商品房预售合同》的时间进行了明确，因此在法律意义上其认定为预约合同，合法有效。

但是，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。在此情况下，如双方发生纠纷，在起诉前未取得预售许可证，则双方签订的认购协议无效，购房者不能适用定金罚则要求开发商双倍返还定金。

因此，购房者在购买商品房时，为确保购房资金安全，建议在律师的陪同下对商品房销售主体、销售条件等进行合法性审查，对《认购书》、《预售合同》及补充协议等法律文件进行审查、修改，对购房过程中的谈判内容等相关证据进行固定，避免后期发生争议。

04、作者介绍

植艳君律师，四川永靖律师事务所高级合伙人、房产法律事务部部长。曾为成都富房不动产房屋经纪连锁有限公司、城市好房、百城恒泰、四川省电力局、成都市电业局等大中型国有企事业单位提供法律顾问服务。执业以来，已经处理上百起商品房、二手房、拆迁安置房等各类房产纠纷，具备丰富的房产诉讼及非诉经验。

主要从事房产、合同、婚姻继承、债权债务、公司事务等各类诉讼及非诉案件的代理。尤其致力于房产领域的研究工作，对四川省范围内各基层、中级人民法院的房产纠纷进行研究并汇编成册，形成永靖所房产法律事务部的独特优势。