“商品房包销”专题—浅析商品房包销，并以几则案例探析其法律风险

作者：王雪

部门：房产法律事务部

一、何为”商品房包销“

商品房包销是指开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的符合出售条件的房屋，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。

商品房包销一般具有以下几个基本法律特征：

1、合作性，即包销人必须以开发商的名义进行销售，并进行相关手续的配合；

2、占有性，即包销人有权决定房屋的销售价格，以赚取包销基价与房屋销售价间的差额，开发商因此丧失了将包销房屋自行销售、处分的权利；

3、风险性，即包销期限内，如果包销人未按包销合同的约定将包销的房屋全部售出，剩余的房屋则由包销人按照包销基价承购；

4、时间性，即开发商与包销人间的包销合同约定有包销期限，房屋包销价款的给付不能逾期。

二、“商品房包销”之法律规定

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二十条  出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。

第二十一条  出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十二条  对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

三、”商品房包销“之法律风险探析及相应案例解读

1.包销人主体资格之法律效力

案例一：包销人不具有商品房包销的经营范围或资格，如何认定合同效力？

案情：

1999年3月12日，原、被告订立《包销协议》，由原告包销被告开发的房屋。协议对包销房屋的面积、价格、期限、各方责任、结算方式及违约责任等均作出明确的规定。1999年10月19日，工商部门核准登记原告经营范围为房地产信息咨询、房地产中介代理等。2001年4月19日，被告单方口头通知原告解除《包销协议》，称原告未取得相应的代理房地产买卖的资格和经营许可，其代理买卖行为属无权经营。原告请求确认《包销协议》有效，判令被告支付拖欠原告的包销差价款

法院裁判：

应当确认本案包销协议的合法性和有效性，对被告以原告无经营资格为由，要求确认协议无效的主张，不予采纳。

永靖言法：

第一、《最高人民法院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（一）》第10条也规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案中的商品房包销行为，我国现行法律没有禁止，更没有规定其属于限制经营、特许经营或禁止经营的范畴。因此，原告是否有商品房包销的经营范围或资格，不是确认协议无效的条件。

第二、合同法第52条规定了合同无效的情形，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”，《商品房销售管理办法》第二十五条：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”但《商品房销售管理办法》为部门规章，依法不得作为认定合同无效的依据。因此，基于上述法律及司法解释，原被告签订的《包销协议》没有违反我国法律的规定，也没有损害国家、集体或第三人的利益，是甲乙两公司意思表示一致的结果，是合法有效的。

案例二：包销人注册资本显著小于包销房产价值，是否具有合同主体资格？

案情：

原、被告于2009年3月31日签订《某地产代理销售合同》一份，约定：被告委托原告代理销售其拥有合法所有权的XX房地产项目，代理期限为24个月，并约定超过销售基价部分为乙方的销售佣金与溢价奖金，代理期满未售出部分由原告以销售基价购买。2009年10月30日，被告发函给原告，主要内容如下：原告采取欺诈手段误导本公司与贵司签订合同的实质是为了以贵司有限的100万元人民币注册资本承担合同债务风险，博取两个项目风险代理的房款分成的最大利益。本公司即行解除与贵司签订的《某地产代理销售合同》。原告诉至法院要求确认合同合法有效，继续履行。

法院裁判：

《某地产代理销售合同》合法有效。

永靖言法：

现行法律、法规对于此类房产销售公司的注册资本并无强制性要求；公司注册资本确实关乎公司履约能力、合同履行风险等，但这属于通常的商业风险范畴，被告作为专业房地产公司，对此应有充分能力作出预见和判断，因此，被告以此异议合同效力问题难以成立。

2.开发商私自出售包销人包销房产

案例三：开发商将包销给包销商的房产私自出售，是否应承担赔偿责任？

案情：

2009年11月6日，原被告签订《房地产楼宇包销合同》，合同约定，包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止。在包销期内，原告对本合同约定范围内的商品房享有依法自主销售的权利，同时被告在此期限内不再自行或委托第三方销售。2011年7月4日，原告向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿因其私自出售包销房屋给原告造成的损失。

法院裁判：

被告向原告承担私自出售包销房产的损失赔偿责任。

永靖言法：

在包销期内，原告对合同约定范围内的商品房享有依法自主销售的权利，同时被告在此期限内不再自行销售。但被告却违反《房地产楼宇包销合同》的约定，私自将原告包销范围内的商品房出售给案外人，给原告造成了经济损失，被告应依约承担相应的民事责任。

律师提醒：开发商故意私自出售包销范围内的商品房，则包销人不但可以向其索赔溢价损失，还可以要求开发商承担因其该行为给包销人带来负面影响的责任。

3.购房者退房，包销人和开发商的责任承担

案例四：合同约定购房者退房责任由包销商承担

案情：

原被告双方签订的《销售代理合同》，合同第六条第6项约定：“由于甲方原因造成已购客户退房，由甲方退还购房客户已交的一切款项并承担相应的违约金，乙方退还已收代理费用。”第7项约定：“由于乙方原因造成已购客户退房，则乙方退还甲方该户的销售代理费，并承担相应的违约金。”甲方为原告、开发商，乙方为被告、包销商。其中被告包销的7套房产售出后，7套房产的业主和原告解除了房屋买卖合同。原告向法院起诉请求被告返还该7套房产的代理费。被告抗辩在其售出该7套房产后即完成代理义务，理应收取代理费，至于后续合同是否解除与其无关。

法院裁判：

判决被告向原告返还该7套房产的佣金。

永靖言法：

根据原被告双方签订的《销售代理合同》的约定，不论何种原因造成的已购房客户退房的，被告均需退还相应的销售代理费，只是根据过错方不同分别确定违约金的承担主体。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”合法有效的合同具有法律约束力，合同主体双方应根据合同约定履行其义务。

4.在商品房买卖合同中，包销人和开发商的责任承担

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。当因商品房买卖合同发生纠纷并引起诉讼时，根据合同相对性的原理，应将开发商列为第一被告；同时包销人与案件有直接的利害关系，案件的处理结果往往涉及返还购房价款、赔偿损失等，因而可将包销人作为共同被告。但诉讼主体的列明与合同约定有关，根据案件情况不同而有所不同。

案例五：包销商以自己的名义与购房者签订购房协议，购房者请求返还房款的，开发商应承担补充赔偿责任

案情：

山海公司于2011年1月9日与开元公司签订了《包销合同》，2011年1月19日，开元公司以自己的名义与韩某签订《期房认购协议》，协议约定房屋于2011年12月31日前交付使用，否则韩某有权退房。当日，韩某向开元公司交纳5万元房款。2011年7月7日，山海公司、开元公司及开明公司签订了《包销合同》变更协议，后三方于2011年7月19日在《XX晚报》上进行公告，内容为：兹有山海公司与开元公司于2011年1月9日签订的《包销合同》，经三方协商于2011年7月8日将合同包销方之权利义务转移给开明公司，开元公司不再作为包销合同的主体。韩某向法院起诉请求解除《期房认购协议》，并要求山海公司、开元公司及开明公司返还韩某房款5万元及利息损失。

法院裁判：

第一，解除《期房认购协议》；第二：开明公司返还韩某房款5万元及利息损失，山海公司对上述款项承担补充赔偿责任。

永靖言法：

关于本案中包销商和开发商责任承担的问题：第一、山海公司与开元公司签订的《包销合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。第二、从山海公司与开元公司、开明公司在《XX晚报》上进行公告的内容看，开元公司不再作为《包销合同》的主体，开元公司在包销期间的相应权利义务已由开明公司承继，故案涉《期房认购协议》解除后，开元公司作为合同相对方所应承担的返还韩某房款并赔偿其利息损失的相应责任，亦应由开明公司承担；第三，公告要求与开元公司签订相关协议的客户与山海公司或开明公司联系，同时结合开明公司、山海公司对发布公告原因的陈述，足以认定山海公司已经知道开元公司以自己的名义对外销售房屋，但并未明确、公开的予以否认，山海公司对此是予以认可的，且山海公司已实际收取包销商支付的首付包销款项。据此，山海公司作为案涉房屋楼盘的开发商，应当对返还韩某房款及利息承担补充责任。第四，至于山海公司与开元公司签订的《包销合同》及三方协议如何约定、开元公司的行为是否超越了包销权限，均是山海公司与开元公司、开明公司之间的内部约定，不能对抗作为善意第三人的韩某。